Der Bundesfinanzhof (BFH) hat im Urteil vom 28. April 2010 III R 1/08 seine Rechtsprechung bestätigt, dass die am 1. Januar 2006 in Kraft getretene Neuregelung des Kindergeldes für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer verfassungsgemäß ist. Nicht freizügigkeitsberechtigt sind insbesondere Ausländer, die nicht Staatsangehörige eines EU- oder EWR-Staates sind. Die Zweifel des Bundessozialgerichts (BSG) an der Verfassungsmäßigkeit der gleichlautenden Regelung des Erziehungsgeldes für solche Ausländer bestehen nach Auffassung des BFH beim Kindergeld nicht.

Nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer benötigen für ihren Aufenthalt in der Bundesrepublik einen sog. Aufenthaltstitel (z.B. eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis). Unter welchen Voraussetzungen ihnen Kindergeld zusteht, hängt von der Art des Aufenthaltstitels ab. Bei bestimmten Aufenthaltserlaubnissen ist für den Bezug von Kindergeld erforderlich, dass sich der Kindergeldberechtigte seit drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und unter anderem berechtigt erwerbstätig ist. Die aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende Klägerin, die von Sozialleistungen lebte, besaß nur eine solche Aufenthaltserlaubnis. Da sie nicht erwerbstätig war, lehnte der BFH dem Gesetzeswortlaut entsprechend die Gewährung von Kindergeld für ihre Kinder ab.

Das BSG hält die wortgleiche Regelung beim Erziehungsgeld, die sich auch im Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit findet, für verfassungswidrig und hat deshalb das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) angerufen (Beschlüsse vom 3. Dezember 2009 B 10 EG 5/08 R, B 10 EG 6/08 R und B 10 EG 7/08 R). Wegen der Unterschiede von Erziehungs- und Kindergeld, die zu einer unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Beurteilung führen, hielt es der BFH nicht für erforderlich, die Entscheidung des BVerfG über die Vorlagebeschlüsse des BSG abzuwarten. Das Kindergeld wird anders als das Erziehungsgeld als Einkommen auf die Sozialleistungen angerechnet. Die Zahlung von Kindergeld würde deshalb bei einem von Sozialleistungen lebenden Ausländer nicht zu einem finanziellen Vorteil führen. Selbst wenn das BVerfG die Erziehungsgeldregelung für Ausländer für verfassungswidrig erklären und der Gesetzgeber zu einer Neuregelung für die Vergangenheit gezwungen sein sollte, hätte dieser keinen Anlass, die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld nach dem EStG zu ändern.

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Siehe auch: III R 1/08