NV: Holt das Gericht zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eine Aus­kunft bei dem beklagten Finanzamt ein und verwertet es eine darin mitgeteilte Tatsache im Urteil, ohne dass sich der Kläger dazu äußern konnte, verletzt es dessen Anspruch auf rechtliches Gehör.

Auf die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 28.08.2023 - 11 K 1437/20 aufge­hoben, soweit die Entscheidung die Einkommensteuer 2008 bis 2010, die Um­satzsteuer 2008 bis 2010 und die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum 31.12.2008 betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unzulässig verworfen.

Die Sache wird an das Hessische Finanzgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit die Vorentscheidung aufgehoben wird.

Diesem wird die Entscheidung über die gesamten Kosten des Beschwerdever­fahrens übertragen.

1. Die Beschwerde ist teilweise begründet und teilweise als unzulässig zu verwerfen.

2. Die Beschwerde wurde fristgemäß begründet (dazu 1.). Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht (FG) gemäß § 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO), soweit die Vorentscheidung die Einkommensteuer 2008 bis 2010, die Umsatzsteuer 2008 bis 2010 und die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum 31.12.2008 betrifft (dazu 2.). Soweit die Vorentscheidung die Einkommensteuer für 2012, die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2012 und die Umsatzsteuer für 2012 betrifft, ist die Beschwerde unzulässig, da der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) insoweit keine Zulassungsgründe darlegt (dazu 3.). Die Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des FG, soweit die Vorentscheidung aufgehoben wird, ist nicht veranlasst (dazu 4.).

3. 1. Der Kläger hat die Nichtzulassungsbeschwerde mit seinem am 12.02.2024 beim Bundesfinanzhof (BFH) per Telefax eingegangenen Schriftsatz fristgemäß begründet. Die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde war gemäß § 116 Abs. 3 Satz 4 FGO von der Vorsitzenden bis zum 12.02.2024 verlängert. Da vom 10.02.2024 um 00:00 Uhr bis zum 13.02.2024 um 09:00 Uhr eine Störung beim elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach bestand, war gemäß § 52d Satz 3 FGO die Übermittlung der Beschwerdebegründung per Telefax anstelle eines elektronischen Dokuments zulässig.

4. 2. Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) eines Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör liegt vor. Das FG hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihm die am 25.08.2023 beim Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt ‑‑FA‑‑) angeforderten und von diesem erhaltenen Informationen über Tatsachen (Umsätze des Klägers in den Jahren 2005 bis 2007) vorenthalten und ihm dadurch die Möglichkeit genommen hat, sich dazu zu äußern (Verstoß gegen § 96 Abs. 2 FGO).

5. a) Nach § 96 Abs. 2 FGO darf das Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine Ausgestaltung des durch Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör, dessen Verletzung einen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 119 Nr. 3 FGO darstellt. Holt das Gericht im Sinne von § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 FGO im Rahmen der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Auskünfte ein, sind die Beteiligten davon gemäß § 79 Abs. 2 FGO zu benachrichtigen. Darüber hinaus sind Schriftsätze gemäß § 77 Abs. 1 Satz 4 FGO den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln. Eine Mitteilung über die Einholung einer Auskunft kann selbst dann nicht unterbleiben, wenn den Prozessbeteiligten der Inhalt der Auskunft vollständig bekannt ist. Denn diese Kenntnis bedeutet noch nicht, dass sich die Beteiligten zu den mitgeteilten Tatsachen im Verfahren äußern konnten. Alle Beteiligten müssen im Verfahren von der möglichen Verwertung der eingeholten Auskunft erfahren. Nur dann besteht für sie ein Anlass zur Stellungnahme unter Berücksichtigung des Inhalts der eingeholten Auskunft (vgl. zur Beiziehung von Akten BFH-Beschluss vom 10.05.2022 - VIII B 35/21, BFH/NV 2022, 817, Rz 4, m.w.N.).

6. b) Das FG hat das FA nach Aktenlage im Rahmen der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung telefonisch aufgefordert, die Höhe der vom Kläger für die (nicht streitgegenständlichen) Jahre 2005 bis 2007 erklärten Betriebseinnahmen mitzuteilen. Die daraufhin vom FA am 25.08.2023 übersandte E-Mail, in der die Höhe der Betriebseinnahmen der Jahre 2005 bis 2007 und für die Jahre 2006 und 2007 auch Auszüge der Einnahmenüberschussrechnung des Klägers mitgeteilt wurden, hat das FG als Papierausdruck zur Akte genommen und als Akteninhalt des FG-Verfahrens behandelt, ohne den Kläger darüber zu informieren oder ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Gerichtsakten, insbesondere nicht aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2023 und auch nicht aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Der Kläger erfuhr erst aus den Entscheidungsgründen der Vorentscheidung von der Einholung der Auskunft und Auswertung der E-Mail des FA durch das FG.

7. c) Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs ist überdies schlüssig erhoben. Der Kläger trägt substantiiert vor, dass er sich zu der vom FG eingeholten und ohne sein Wissen verwerteten Auskunft zur Höhe seiner für die Jahre 2005 bis 2007 erklärten Betriebseinnahmen nicht habe äußern können, was er bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs noch zusätzlich vorgetragen hätte und dass bei der Berücksichtigung des Vorbringens eine andere Entscheidung in der Sache möglich gewesen wäre.

8. d) Auf diesem Verfahrensmangel kann das angefochtene Urteil auch beruhen. Das FG hat die in der Auskunft mitgeteilte Höhe der Betriebseinnahmen des Jahres 2007 auf Seite 33 der angefochtenen Entscheidung bei der Feststellung des subjektiven Tatbestands einer Steuerhinterziehung durch den Kläger in den Jahren 2008 bis 2010 verwertet. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers ist danach nicht sicher auszuschließen, dass das Urteil ohne die Verwertung der Tatsache, zu der sich der Kläger im Verfahren nicht äußern konnte, anders ausgefallen wäre.

9. e) Der Mangel wirkt sich allerdings nur auf die Streitjahre 2008 bis 2010 aus, soweit es für diese Jahre entscheidend darauf ankam, ob die verlängerte Festsetzungsfrist gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 der Abgabenordnung Anwendung findet. Insoweit erachtet es der Senat als sachgerecht, das FG-Urteil im tenorierten Umfang ohne sachliche Überprüfung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 116 Abs. 6 FGO).

10. 3. Soweit die Vorentscheidung die Einkommensteuer für 2012, die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2012 und die Umsatzsteuer für 2012 betrifft, ist die Beschwerde unzulässig, da der Kläger insoweit keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 FGO darlegt.

11. 4. Es besteht keine Veranlassung, die Sache gemäß § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 563 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung an einen anderen Senat des FG zurückzuverweisen. Allein der Umstand, dass eine vorinstanzliche Entscheidung wegen eines Verfahrensmangels aufgehoben werden muss, reicht dazu grundsätzlich nicht aus. Hinzukommen muss vielmehr im Regelfall, dass ernstliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Vorinstanz bestehen (vgl. BFH-Beschluss vom 10.05.2022 - VIII B 35/21, BFH/NV 2022, 817, Rz 14, m.w.N.). Solche Zweifel sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

12. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.