NV: Ein Verzicht auf mündliche Verhandlung, der für den Fall erklärt wird, dass sich die Beteiligten außergerichtlich nicht auf bestimmte Punkte einigen können, ist unwirksam .

Auf die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 2. März 2017  2 K 461/14 aufgehoben.

Die Sache wird an das Hessische Finanzgericht zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens übertragen.

I.

1. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) war Gesellschafter einer in der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) betriebenen Rechtsanwaltskanzlei. Die Beigeladene war die weitere Gesellschafterin dieser GbR.

2. Mit Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung des Streitjahres 1998 wurden Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von ... DM erklärt, die je zur Hälfte auf beide Gesellschafter entfielen. Für den Kläger wurde ein Verlust in Höhe von ... DM erklärt, da dieser zusätzlich Verbindlichkeiten in Höhe von ... DM übernommen habe.

3. Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt ‑‑FA‑‑) stellte mit Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung 1998 vom 27. Dezember 2004 Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von ... DM fest. Aufgrund des dagegen eingelegten Einspruchs setzte das FA die festgestellten Einkünfte aus selbständiger Arbeit mit Einspruchsentscheidung vom 27. April 2006 auf ... DM herab.

4. Mit der Klage verfolgte der Kläger sein Begehren, die Einkünfte aus selbständiger Arbeit wie erklärt festzustellen, weiter.

5. Mit Beschluss vom 21. August 2009 wurde der Rechtsstreit gemäß §§ 5 Abs. 3 Satz 1, 6 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Mit Beschluss vom 3. Februar 2012 erfolgte die Beiladung der weiteren Gesellschafterin der GbR. Durch Schreiben vom 8. Februar 2012 erteilte der Einzelrichter einen rechtlichen Hinweis und forderte den Kläger zu weiteren Darlegungen und Nachweisen im Hinblick auf die von ihm übernommenen Schulden der GbR auf. In einer am 14. Juni 2012 in Anwesenheit aller Beteiligten durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Abschließend kamen die Beteiligten überein, dass dem Kläger bis Ende Juli 2012 Gelegenheit gegeben werden solle, sich mit dem FA über die Zahlungsmodalitäten zu einigen. Ferner erklärten sich die Beteiligten übereinstimmend damit einverstanden, dass das Verfahren solange ruhen solle und das Gericht "im Falle, dass keine Einigung zwischen den Beteiligten zustande kommen sollte" eine Entscheidung ohne erneute mündliche Verhandlung treffen soll. Die Sache wurde sodann vertagt. Im Beschluss vom 27. Juni 2012 ordnete der Einzelrichter unter Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll das Ruhen des Verfahrens an.

6. Mit Schreiben vom 17. September 2012 teilte der Kläger dem Finanzgericht (FG) mit, dass das FA seinen Vergleichsvorschlag nicht angenommen habe, er deshalb nun die im Zusammenhang mit der Annahme einer Betriebsaufgabe erforderlichen weiteren Unterlagen beibringen wolle und hierfür um eine Fristgewährung gebeten werde. Mit Schreiben vom 18. September 2012 erteilte der Einzelrichter einen rechtlichen Hinweis, wonach im Streitfall weder der Ansatz eines Veräußerungsgewinns noch eines Aufgabeverlustes in Betracht käme. Durch Beschluss vom 7. März 2014 nahm der Einzelrichter das Verfahren wieder auf. Mit Schreiben vom 15. April 2014 verwies der Einzelrichter auf eine weitere für den Streitfall möglicherweise interessante FG-Entscheidung und teilte mit, dass er in absehbarer Zeit ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden werde, wie laut Sitzungsprotokoll vom 14. Juni 2012 vereinbart. Mit Schriftsätzen vom 5. Mai 2014 und vom 26. August 2014 machte der Kläger weitere Rechtsausführungen, beantragte zum Nachweis der Zuordnung der Darlehensverbindlichkeiten zur GbR seine Vernehmung als Beteiligter und die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung. Auch seitens der Beigeladenen und des FA erfolgten weitere Stellungnahmen.

7. Am 7. November 2014 führte der Einzelrichter einen weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung durch, in dem die Sach- und Rechtslage erörtert wurde. Nachdem die Verhandlung zunächst um 10:52 Uhr geschlossen wurde, eröffnete der Einzelrichter sie um 11:01 Uhr wieder und verwies darauf, dass aus Sicht des Gerichts noch erkennbare Uneinigkeit zwischen den Beteiligten darüber bestehe, was mit einem Teil des Inventars passiert sei, das im Rahmen der Einnahmenüberschussrechnung als Betriebseinnahme erfasst worden sei. Der Kläger erklärte daraufhin, dass er den Sachverhalt insoweit weiter aufklären wolle und um Unterbrechung bzw. Vertagung der Sache bitte, um weiter vortragen zu können. Die mündliche Verhandlung wurde daraufhin geschlossen und nach erneutem Aufruf der Sache in Abwesenheit der Beteiligten eine Vertagung der Sache verkündet. Daraufhin gaben alle Beteiligten weitere Stellungnahmen ab.

8. Mit Urteil vom 2. März 2017 wies der Einzelrichter die Klage "mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung" als unbegründet ab.

9. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision wegen des Vorliegens von Verfahrensmängeln (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

II.

1. Die Beschwerde, mit der der Kläger einen Vertretungsmangel (§ 119 Nr. 4 FGO) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes ‑‑GG‑‑, § 96 Abs. 2, § 119 Nr. 3 FGO) rügt, ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 116 Abs. 6 FGO.

2. 1. Die vom Kläger ordnungsgemäß (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) geltend gemachten Verfahrensmängel liegen vor. Die angegriffene Entscheidung verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) und stellt eine Rechtsverletzung i.S. von § 119 Nr. 3 und Nr. 4 FGO dar. Das FG hätte nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden dürfen, weil insbesondere der Kläger nicht wirksam sein Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt hat (§ 90 Abs. 2 FGO).

3. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) ist ein Verfahrensmangel i.S. der vorgenannten Vorschriften u.a. dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine Entscheidung des FG ohne mündliche Verhandlung nach § 90 Abs. 1 und Abs. 2 FGO nicht gegeben sind (vgl. BFH-Beschlüsse vom 20. Juni 2016 VI B 115/15, BFH/NV 2016, 1482, und vom 23. Juni 2014 X B 167/13, BFH/NV 2014, 1566, jeweils m.w.N.).

4. b) Im Streitfall fehlt es bereits an einer wirksamen Verzichtserklärung des Klägers.

5. aa) Der Verzicht auf die mündliche Verhandlung ist eine Prozesshandlung; bei ihrer Auslegung und Beurteilung ist der Senat nicht an die Feststellungen des FG gebunden (vgl. BFH-Urteil vom 20. Juni 1984 I R 22/80, BFHE 142, 32, BStBl II 1985, 5). Als Prozesshandlung muss der Verzicht klar, eindeutig und vorbehaltlos erklärt werden (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschluss vom 9. Januar 2006 XI B 176/04, BFH/NV 2006, 1105, m.w.N.). In Zweifelsfällen ist die Verzichtserklärung wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen für die Beteiligten eher restriktiv auszulegen (BFH-Beschluss in BFH/NV 2006, 1105).

6. bb) Vorliegend fehlt es an einer klaren, eindeutigen und insbesondere vorbehaltlosen Verzichtserklärung. Der Kläger hat seinen Verzicht nur für den Fall erklärt, dass keine Einigung zwischen den Beteiligten zustande kommt. Zum einen lässt diese Erklärung schon nicht hinreichend klar und eindeutig erkennen, welche Beteiligten (der Kläger und/oder die Beigeladene mit dem FA oder der Kläger mit der Beigeladenen) sich einigen sollen. Ferner wird nicht klar, worüber sich die Beteiligten einigen sollen. Auch ist der Begriff Zahlungsmodalitäten völlig unbestimmt und kann sich etwa sowohl auf eine für den Feststellungsbescheid relevante Sachverhalts- und/oder Rechtsfrage (z.B. Zahlungsvorgänge bei der Auseinandersetzung der Gesellschafter) als auch auf mit einem Folgebescheid zusammenhängende Erhebungsfragen (Stundung der sich bei Anerkennung des Feststellungsbescheids ergebenden Einkommensteuerschuld) beziehen. Zum anderen ist die Verzichtserklärung nicht vorbehaltlos erfolgt, sondern wurde erkennbar an eine außergerichtlich zwischen einzelnen oder allen Beteiligten zu erzielende Einigung geknüpft. Insoweit handelt es sich um eine unzulässige echte und nicht nur um eine ausnahmsweise zulässige innerprozessuale Bedingung (zur Abgrenzung s. etwa BFH-Beschlüsse vom 18. Juni 2002 IX B 163/01, BFH/NV 2002, 1330; in BFH/NV 2006, 1105, und BFH-Urteil vom 25. Juli 1997 VI R 109/96, BFH/NV 1998, 183, m.w.N.).

7. c) Selbst wenn man aber ‑‑wie das FG‑‑ von einer ursprünglich wirksamen Verzichtserklärung ausginge, wäre diese spätestens aufgrund der am 7. November 2014 durchgeführten und mit einem Vertagungsbeschluss beendeten mündlichen Verhandlung wirkungslos geworden.

8. aa) Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Kläger jedenfalls mit seinem im Schreiben vom 5. Mai 2014 gestellten Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung seine Verzichtserklärung widerrufen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die für die Wirksamkeit einer solchen Widerrufserklärung geforderte wesentliche Änderung der Prozesslage (z.B. BFH-Urteil vom 11. Mai 2010 IX R 28/09, BFH/NV 2010, 2076) im Streitfall tatsächlich vorlag, auch wenn dafür einiges spricht, da das FG nach der Verzichtserklärung weitere rechtliche Hinweise erteilt und auch selbst weiteren Aufklärungsbedarf gesehen hat. Denn für den Kläger wurde jedenfalls nicht erkennbar, ob das FG dessen Widerruf als wirksam erachtete oder nur von seinem Ermessen Gebrauch machte, eine mündliche Verhandlung trotz vorliegender Verzichtserklärungen durchzuführen. Der Kläger durfte daher davon ausgehen, dass seine Verzichtserklärung keine weitere Wirkung mehr entfaltete.

9. bb) Zum anderen hat das FG durch seinen Vertagungsbeschluss selbst zum Ausdruck gebracht, dass es eine weitere mündliche Verhandlung für erforderlich hält. Eine Vertagung beinhaltet die Bestimmung eines neuen Termins nach Beginn eines Termins (BFH-Beschluss vom 10. März 2005 X B 182/03, BFH/NV 2005, 1068). Selbst wenn das FG den Begriff der Vertagung nicht in diesem Sinne verstanden haben sollte, hätte es berücksichtigen müssen, dass es bei der Auslegung auf die Sicht der Beteiligten ankommt und diese die Bestimmung eines neuen Termins erwarten konnten. Um hier Klarheit zu schaffen, hätte das Gericht von sich aus eine erneute mündliche Verhandlung durchführen oder einen (erneuten) Verzicht nach § 90 Abs. 2 FGO herbeiführen müssen (BFH-Beschluss in BFH/NV 2005, 1068).

10. d) Ist eine Verzichtserklärung nach den vorstehenden Maßstäben wirkungslos (geworden), ist eine gleichwohl ohne mündliche Verhandlung ergehende Entscheidung zugleich wegen eines Mangels der Vertretung verfahrensfehlerhaft i.S. des § 119 Nr. 4 FGO (BFH-Urteil vom 31. August 2010 VIII R 36/08, BFHE 231, 1, BStBl II 2011, 126, m.w.N.; BFH-Beschluss vom 10. März 2011 VI B 147/10, BFHE 232, 322, BStBl II 2011, 556).

11. 2. Aufgrund der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des gleichzeitig vorliegenden Mangels der Vertretung ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen. Der Verfahrensfehler ist ein absoluter Revisionsgrund, bei dem gemäß § 119 Nr. 3, Nr. 4 FGO davon auszugehen ist, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruht. Eine Sachentscheidung ist dem erkennenden Senat verwehrt (BFH-Beschluss in BFHE 232, 322, BStBl II 2011, 556, m.w.N.).

12. 3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab.

13. 4. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.