NV: Die Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands dient nicht dazu, schwierige rechtliche Fragen, über die im Rahmen der Hauptsache zu entscheiden gewesen wäre, im Rahmen der Kostenentscheidung erstmals einer Prüfung zu unterziehen (hier: neue Kritik an einer ständigen Rechtsprechung).

1. Nachdem die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war nur noch über die Kosten zu entscheiden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin) aufzuerlegen, weil die Beschwerde des Antragsgegners und Beschwerdeführers (Finanzamt ‑‑FA‑‑) voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.

2. Die Beschwerde des FA hätte jedenfalls insoweit Erfolg gehabt als die festgesetzte Einkommensteuer auf unstreitig an die Antragstellerin ausgezahlten Gutschriften beruhte. An der Steuerbarkeit der von X ausgezahlten Beträge als Einnahmen aus einer stillen Beteiligung hält der Senat fest (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2008 VIII R 36/04, BFHE 223, 166, BStBl II 2009, 190). Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass sich die Vertragsgrundlagen oder die Abwicklung der Verträge in ihrem Fall wesentlich unterschieden von dem in tatsächlicher Hinsicht gleich gelagerten Fall, der der Senatsentscheidung in BFHE 223, 166, BStBl II 2009, 190 zugrunde lag. Es bestehen zudem keine Zweifel daran, dass tatsächlich an die Anleger ausgezahlte Beträge diesen mit steuerlicher Wirkung zugeflossen sind. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des II. Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 22. September 2010 II R 62/08 (BFH/NV 2011, 7).

3. Aber auch im Übrigen hätte die Beschwerde des FA auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung voraussichtlich Erfolg gehabt. Aussetzung der Vollziehung kann selbst bei Annahme einer unbilligen Härte nicht ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gewährt werden (vgl. nur Gräber/ Koch, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 69 Rz 107). In der Rechtsprechung ist geklärt, dass der Zufluss i.S. von § 11 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes auch durch eine gesonderte Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger bewirkt werden kann, dass der Betrag fortan aus einem anderen Rechtsgrund geschuldet sein soll. In dieser Schuldumwandlung (Novation) kann eine Verfügung des Gläubigers über seine bisherige Forderung liegen, die einkommensteuerlich so zu werten ist, als ob der Schuldner die Altschuld durch tatsächliche Zahlung beglichen (= Zufluss beim Gläubiger) und der Gläubiger den vereinnahmten Betrag infolge des neu geschaffenen Verpflichtungsgrundes dem Schuldner sofort wieder zur Verfügung gestellt hätte (= Wiederabfluss des Geldbetrages beim Gläubiger). Der zuletzt beschriebene lange Leistungsweg wird durch die Novationsvereinbarung lediglich verkürzt, indem auf den überflüssigen Umweg der Aus- und Rückzahlung des Geldbetrages verzichtet wird (Senatsurteil in BFHE 223, 166, BStBl II 2009, 190). Dies zugrunde gelegt, bestehen an der Richtigkeit der Steuerfestsetzung keine Zweifel.

4. Demgegenüber hat das Finanzgericht (FG) die hinreichende Erfolgsaussicht bejaht und sich darüber zum einen auf die Kritik gestützt, die Wolff-Diepenbrock jüngst (in Festschrift für Wolfgang Spindler 2011, S. 897) an der Rechtsprechung des Senats geäußert hat. Zweifel hat das FG zum anderen aus dem Umstand abgeleitet, dass der II. Senat des BFH mit seinem Urteil in BFH/NV 2011, 7 nach der Auffassung des FG in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des Senats abgewichen sei.

5. Es kann dahinstehen, ob diese Erwägungen zutreffen, denn die sachliche Überprüfung würde einen Aufwand erfordern, der die Begründung einer Kostenentscheidung überspannt. Die im Rahmen von § 138 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung gebotene Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands dient nicht dazu, schwierige rechtliche Fragen, die in der Hauptsache zu entscheiden gewesen wären, erstmals einer Prüfung zu unterziehen.